柏浪濤:2024年法考刑法觀點展示(完整版)
許多一戰的同學問,刑法精講階段,需要投入多少時間?參考性答覆:欲要全面系統學習精講卷教材,所以一般需要八天左右(以一天6小時學習來計算)。投入十天或以上,太多了,會擠佔其他科目時間。特別是對於在職考生,時間很有限。投入五天左右時間,又太少了,畢竟是第一輪打基礎,時間太少,會漏掉好多考點,畢竟刑法是大法,知識點的總量在那擺着,現在又考得那麼細。基礎不牢,地動山搖。到了第二輪,撈乾貨階段,也就是背誦卷階段,刑法適宜三四天。當然,這只是一般而言,每個人有自己的特別情況。無論如何,提高學習效率是第一。你的複習計劃是什麼?
作者 | 柏浪濤
華東師範大學法學院教授、博士生導師
來源 | @柏浪濤的刑法觀
[P38]作爲義務的來源
[結論]法考官方立場:“實質的二分說”。
關於作爲義務的來源根據,傳統理論採用“形式的四分說”:法律規定的義務、職務帶來的義務、合同規定的義務、先行行爲產生的義務。張明楷教授指出,這種學說由於過於簡單和形式化,應予以摒棄。法考真題考查過該學說的弊端。
第一,該學說會導致本沒有刑法上的作爲義務,卻認定爲有。 第二,該學說會導致,本來有刑法上的作爲義務,卻認定爲沒有。
新理論認爲,刑法上的作爲義務是指,某個危險源對法益對象產生了危險流,刑法要求行爲人去阻斷危險流、保護法益對象。憑什麼讓行爲人承擔這種作爲義務?其實質的理由根據有兩種:
一是對危險源的監管義務; 二是對法益對象的保護義務。
這種學說被稱爲實質的二分說,是法考的官方立場。
[P55]存在介入因素的案件
[結論]法考官方立場:危險的現實化理論。
早期,判斷因果關係使用條件說,該說主張:無A則無B,A即B因。後來人們發現條件說存在兩個不足:
(1)難以套用到假定的因果關係和雙重的因果關係; (2)條件說的條件關係是必要條件關係,論證因果關係的理由並不充分,並且,在有介入因素的案件中,會導致因果鏈條無限延伸。行爲與結果即使有必要條件關係,也不意味着有因果關係,不意味着結果能夠歸責於該行爲。
結果能否歸責於該行爲,需要根據客觀歸責理論的三項條件來判斷,也即關於行爲的要求、關於過程的要求、關於結果的要求。關於過程的要求,應當根據充分條件來論證。充分條件是指,有A則有B,A即B因。顯然,在論證“A即B因”上,“有A則有B”比“無A則無B”的理由更充分。按照充分條件,行爲製造的危險現實化爲結果,結果才能歸屬於行爲。這便是危險現實化理論。這是張明楷教授的觀點,也是法考的官方觀點。
存在介入因素的案件中,危險現實化理論的判斷重點是,結果是先前行爲製造的危險的現實化結果,還是介入因素製造的危險的現實化結果,抑或是二因一果。對此可根據“介人因素兩步走'標準判斷。
先前行爲製造的危險-介人因素制適的危險-實害結果
[P69]偶然防衛(五星級考點)
[結論]防衛認識不要說和必要說,沒有哪個是多數說,平分秋色。
1.防衛認識不要說:成立正當防衛,只要求客觀上制止了不法侵害,不要求主觀上認識到這一點。因此,偶然防衛構成正當防衛。
2.防衛認識必要說:成立正當防衛,要求主客觀相統一,也即不僅要求客觀上制止了不法侵害,還要求主觀上認識到這一點。因此,偶然防衛不構成正當防衛。
[P69]偶然避險(五星級考點)
[結論]觀點立場應邏輯自洽。
[P92]打擊錯誤(五星級考點)
[結論]兩種觀點平分秋色,沒有哪種是多數觀點。法考從未將法定符合說作爲唯一正確答案。
例如,甲看到前方樹下站着仇人乙,向其開槍,打偏了,不慎打死附近忽然出來的丙。
具體符合說:其理念是實事求是,尊重案件事實,側重於保障人權。該說認爲,甲對乙成立故意殺人罪未遂,對丙成立過失致人死亡罪,一個行爲觸犯兩個罪名,想象競合,擇一重罪論處,定故意殺人罪未遂。
法定符合說:其理念是側重於保護法益,既然兇手致人死亡,就應嚴懲兇手,爲此可以修改案件事實。該說認爲,甲對乙成立故意殺人罪未遂,對丙的死亡雖然持過失心理,但是可以修改爲對丙的死亡持故意心理,因此對丙構成故意殺人罪既遂。一個行爲觸犯兩個罪名,想象競合,擇一重罪論處,定故意殺人罪既遂。
[P93]打擊錯誤與對象錯誤的結合
例如,太子爲防止被二皇子暗殺,與太監互換服裝,在皇家園林打獵。二皇子爲奪位,以爲騎馬的太監是太子,向太監射箭,箭法很爛,射偏,不慎將附近的太子射死。二皇子以爲不慎射死了太監,事後方知射死了太子。對二皇子如何處理?
二皇子對太監存在對象錯誤,對太子存在打擊錯誤。由於對象錯誤不存在觀點展示,而打擊錯誤存在觀點展示,故主要分析打擊錯誤。具體符合說認爲,二皇子對太監構成故意殺人罪未遂,對太子構成過失致人死亡罪,想象競合,擇一重罪論處,定故意殺人罪未遂。法定符合說認爲,二皇子對太監構成故意殺人罪未遂,對太子構成故意殺人罪既遂,想象競合,擇一重罪論處,定故意殺人罪既遂。
[P93]打擊錯誤與偶然防衛的結合
例如,甲乙共同向丙射擊。未料甲擊中乙,致乙死亡。事後查明,甲若未致乙死亡,乙便會射中丙。
打擊錯誤是三邊關係:犯罪人(甲)、預定目標(丙)、實害對象(乙)。甲朝丙開槍,卻不慎打死乙。這是打擊錯誤。偶然防衛是雙邊關係:犯罪人(甲)T實害對象(乙)。甲打死乙,客觀上制止了乙的不法侵害,但甲主觀上沒有意識到這一點,因此屬於偶然防衛。討論順序是,先討論完整的三邊關係,再討論其中的雙邊關係。
第一,打擊錯誤。
(1)具體符合說認爲,甲對丙構成故意殺人未遂,對乙構成過失致人死亡,想象競合,擇一重罪論處。 (2)法定符合說認爲,甲對丙構成故意殺人未遂,對乙構成殺人既遂(此處可見法定符合說修改案件事實的問題),想象競合,擇一重罪論處。
第二,偶然防衛。
(1)防衛認識不要說認爲,甲構成正當防衛。 (2)防衛認識必要說認爲,甲不構成正當防衛。甲涉嫌過失致人死亡罪。
通過綜合比較,甲導致乙死亡,救了丙,沒有製造壞結果,所以不構成過失致人死亡罪(要構成過失致人死亡罪,要求製造壞的實害結果),對甲作無罪處理。
[P94]結果的推遲發生(也稱事前故意)
[行爲公式]前行爲(甲故意殺乙,致乙重傷昏迷,以爲死亡)+後行爲(拋“屍”水裏,乙死亡)。
(1)多數說認爲,前行爲和後行爲對死亡結果的發生,作用都大,屬於二因一果。前一行爲構成故意殺人罪既遂,後一行爲構成過失致人死亡罪。對二者不能數罪併罰,否則對一個死亡結果作了重複評價和處罰。因此,用故意殺人罪既遂吸收過失致人死亡罪,定故意殺人罪既遂。
(2)少數說認爲,後行爲對死亡結果的發生作用大,屬於後因一果。前行爲與死亡結果沒有因果關係,構成故意殺人罪未遂。後行爲與死亡結果有因果關係,構成過失致人死亡罪。
兩罪並罰
[P95]結果的提前實現(也稱構成要件的提前實現)
[行爲公式]前行爲(計劃殺人的預備行爲)+後行爲(計劃殺人的實行行爲),實際上前行爲導致死亡結果。
焦點問題是,前行爲是否屬於着手,是否屬於實行行爲?如果是,則構成故意殺人罪既遂,否則構成故意殺人罪犯罪預備與過失致人死亡罪的想象競合。這是因爲,死亡結果只有是着手之後的實行行爲導致的,才屬於既遂結果。
[P96]着手
[判斷標準]行爲對法益產生了現實、緊迫、直接的危險。
例如(對比總結):
(1)甲欲殺乙,計劃先將乙推入坑裏,再活埋,後如此照辦。事後查明,乙掉坑裏時脖子摔斷,已經死亡,甲實際埋的是屍體。這是結果的提前發生。甲的前行爲(推下坑)屬於着手,所以構成故意殺人罪既遂。 (2)甲欲摔死乙,將乙推下深坑,乙重傷昏迷。甲以爲乙死亡,便填土掩埋。乙窒息死亡,也即實際被活埋了。這是結果的推遲發生。按照多數說,對甲定故意殺人罪既遂。
[P115]犯罪中止前提條件(外在條件)
[結論]關於“能不能繼續犯罪”的判斷,理論上曾有純粹主觀說和純粹客觀說。這兩說均不妥當。理論上現採取客觀說。
例如,狗剩夜晚要劫色,將婦女二丫打暈後,發現二丫長的跟自己期望值差距太大,實在無法下手,便當場離去。對狗剩如何處理?
純粹主觀說認爲:應根據犯罪人主觀看法來判斷能不能繼續犯罪,犯罪人認爲不能繼續犯罪,就認定不能繼續犯罪。然而,該說並不妥當。“攔路強姦案”中,依主觀說,狗剩認爲不能繼續犯罪,那麼便認定爲不能繼續犯罪。依此,狗剩便是在不能繼續犯罪的情況下被迫放棄犯罪,構成未遂。這種結論並不妥當。
純粹客觀說認爲:應根據客觀的、物理的條件來判斷能不能繼續犯罪,從客觀角度看能繼續犯罪,就認定能繼續犯罪。依照該說,在“攔路強姦案”中,雖然婦女長得醜,但在客觀上能繼續強姦,在此前提下放棄犯罪,屬於主動放棄,應認定爲中止。
但是該說仍存在缺陷。例如,甲強姦婦女,忽然發現對方是自己的親妹妹,便放棄。依客觀說,在客觀上對親妹妹仍能夠繼續強姦,在此前提下放棄便屬於主動放棄,應認定爲中止。
然而,這種結論並不妥當,對此應認定爲未遂。
客觀說(多數說)認爲,依據社會一般人的看法,看在當時情境下能不能繼續犯罪。社會一般人的標準(平均人格)是個客觀標準,因此稱爲客觀說。
[P127]共同犯罪之“共同”
[結論]部分犯罪共同說與行爲共同說,存在觀點展示,但行爲共同說是多數說。
1.犯罪共同說:傳統理論根據“相同性”的程度,發展出“完全犯罪共同說”和“部分犯罪共同說”。
(1)完全犯罪共同說認爲,成立共同犯罪,要求二人方方面面都完全相同,客觀行爲完全相同,主觀故意完全相同,定的罪名完全相同。這種觀點要求過於苛刻,已遭淘汰。 (2)部分犯罪共同說認爲,成立共同犯罪,只要求二人有部分相同的地方即可。不要求定相同罪名。
2.行爲共同說:該說認爲,只要行爲一起製造違法事實,違法具有連帶性,就是共同犯罪。成立共同犯罪,不要求有相同特徵,特別是不要求主觀階層的要素保持相同,也不要求定相同罪名。行爲共同說符合共同犯罪的本質,因此在法考界屬於多數說。張明楷教授主張行爲共同說。
[P133]共同正犯主觀(責任)階層
[結論]關於共同正犯可否由過失構成,若考查觀點展示,答哪一種觀點都給分;若考查唯一正確答案,則按照行爲共同說作答。
[P137]共犯從屬性
[結論]共犯從屬性說是多數說。
共犯從屬性說認爲:正犯是直接實施犯罪的人,對法益的侵害具有直接性;共犯只是促使犯。
例如,甲教唆乙盜竊,乙表面答應,實際上沒有去。次日,乙欺騙甲盜竊了。
共犯獨立性說認爲:即使乙(正犯)沒有實施犯罪,沒有製造違法性(法益侵害性),甲(共犯)也構成犯罪。也即甲(共犯)成立犯罪,不以乙(正犯)成立犯罪爲前提,共犯在成立犯罪上具有獨立性。共犯獨立性說的重要理由是甲(共犯)主觀上具有教唆或幫助他人犯罪的故意。這是主觀主義立場。
共犯從屬性說認爲: 正犯是直接實施犯罪的人,對法益的侵害具有直接性;共犯只是促使犯罪、幫助犯罪的人,對法益的侵害具有間接性,需藉助實行犯去實施犯罪才能實現對法益的侵害。如果實行行爲缺位,教峻行爲、幫助行爲便失去了憑藉,對法益便不具有侵害的危險。這樣,教峻行爲、幫助行爲便不會成爲危害行爲,也就不構成犯罪。這種定罪思維符合客觀主義立場。共犯從屬性說正確說明了共犯與正犯的必要條件關係,是法考的官方立場。
[P154]片面幫成
[注意]片面的幫助犯的幫助行爲僅限於物理性幫助。這是因爲,心理性幫助要發揮幫助作用,需要讓被幫助者(實行者)感知到,對實行者有精神上的鼓勵作用,然而,片面的幫助犯是指實行者對幫助者不知情。實行者沒有感受到幫助者的心理性幫助。
例如,甲欲殺丙,看到乙在追殺丙,便暗中設置繩索將丙絆倒(輕微傷),乙順利殺了丙,乙不知道甲幫了自己。
肯定說認爲:甲構成乙的故意殺人罪的片面的幫助犯,應對乙的殺人的違法事實負責。從乙的角度看,乙構成單獨的故意殺人罪。也即,這裏的共同犯罪不是相互構成,而是單向性構成。片面的共同犯罪,是指單方面構成共同犯罪。
否定說認爲:甲不構成乙的故意殺人罪的片面的幫助犯,對甲應單獨處理。由於甲只是導致丙輕微傷,因此不構成犯罪。由於這種結論不合理,因此當今的否定說也轉而承認肯定說的結論。
[P15]片面教唆
[注意]這是指甲暗中教唆乙犯罪,而乙沒有認識到被教唆。
例如,甲偷偷將乙的妻子與丙通姦的照片放在乙路過的地方,乙偶然發現,以爲是丙不慎弄丟的,火冒三丈,殺了丙。
肯定說認爲:甲構成乙的故意殺人罪的片面的教唆犯,應對乙的殺人的違法事實負責。從乙的角度看,乙構成單獨的故意殺人罪。也即,這裏的共同犯罪不是相互構成,而是單向性構成。
否定說認爲:甲不構成乙的故意殺人罪的片面的教唆犯,對甲應單獨處理,不構成犯罪。由於這種結論不合理,因此當今的否定說也轉而承認肯定說的結論。
[P155]片面實行
[注意]這是指甲暗中和乙共同實行犯罪,而乙對此不知情。在此存在觀點展示。肯定說是多數觀點。
例如,甲得知乙欲強姦婦女,便提前將婦女打暈(輕傷),然後退出,乙順利強姦了婦女,但乙不知是甲將婦女打暈。強姦罪的實行行爲包括暴力行爲和姦淫行爲,所以甲屬於片面實行。
肯定說(多數說):
(1)甲有幫助乙犯罪的參與意識,應對乙的違法事實(強姦)負責,結合自己的暴力行爲,構成乙的強姦罪的片面的實行犯。 (2)乙構成單獨的強姦罪。
否定說(少數說):
(1)甲不構成乙的強姦罪的片面的實行犯,構成單獨的故意傷害罪。注意:否定說雖然不承認“片面的實行犯”概念,但承認“片面的幫助犯”概念,也即承認甲構成乙的強姦罪的片面的幫助犯。彙總後,甲同時觸犯故意傷害罪和強姦罪的片面幫助犯,想象競合,擇一重罪論處。 (2)乙構成單獨的強姦罪。
[P241]侵佔罪
[注意]不是基於不法原因委託保管的財物,而是基於合法原因委託保管的財物,是侵佔罪的保護對象。
(1)委託給付的財物。例如,甲欲向國家工作人員行賄,將財物委託給乙,讓乙轉交給國家工作人員,乙卻將財物據爲己有,乙是否構成侵佔罪7(2017年第18題)。
肯定說的理由:
①乙的行爲完全符合侵佔罪的犯罪構成。 ②不處罰這種行爲,不合適。
否定說(多數說)的理由:
①對於賄賂款,甲沒有返還請求權,因此,乙拒不返還,不構成侵佔罪。 ②如果認定爲侵佔罪,會得出民法上甲沒有返還請求權,但刑法上認爲其有返還請求權的結論,刑法和民法對相同問題會得出不同結論,法秩序的統一性會受到破壞。
(2)委託保管的財物。例如,甲將其盜竊的財物委託給乙,告知是偷來的,讓乙窩藏(或代爲銷售),乙卻將財物據爲己有,乙是否構成侵佔罪?
肯定說的理由:乙的行爲完全符合侵佔罪的構成要件。
否定說(多數說)認爲:對乙應以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。理由: 甲是盜竊犯,沒有返還請求權。因此,乙拒不返還,不構成侵佔罪。
[P247]搶劫罪
實行行爲:當場使用暴力或以暴力相威脅。(暴力、威脅的對象不限於被害人,包括其他抓捕人、妨礙人,但不包括動物。)
對象錯誤。例如,甲盜竊後逃跑,誤以爲乙是主人,對乙實施暴力,現場沒有抓捕者。甲不轉化爲搶劫罪,因爲“爲抗拒抓捕而實施暴力”,要求存在現實的抓捕者。甲構成盜竊罪和故意傷害罪,並罰。
打擊錯誤。例如(2017年第60題),甲搶奪後逃跑,主人乙追趕,甲爲抗拒抓捕,向乙開槍,不慎打中附近行人丙,致丙死亡。首先,甲向乙開槍,便構成轉化搶劫。其次,甲存在打擊錯誤,按照具體符合說,甲對丙屬於過失致人死亡,構成搶劫罪(過失)致人死亡;按照法定符合說,甲對丙屬於故意殺人,構成搶劫罪(故意)致人死亡。
[P293]詐騙罪、盜竊罪、侵佔罪的區分與聯繫
[一]霸王餐:甲開始有支付費用的意思,喫完後不想付錢,從後門偷偷溜走。
觀點一:甲構成盜竊罪,盜竊財產性利益(餐費這種債權)。 觀點二(多數觀點):甲不構成盜竊罪。理由一,甲沒有對財產性利益實施轉移佔有。理由二,這種現象太多了,都定罪,過於擴大刑罰的打擊面。
[二]免除返還義務(先侵佔後詐騙):甲接受乙的委託,保管乙的財物。甲將財物變賣。
當乙要求返還時,甲欺騙乙:“被盜了(或被搶了)”,乙免除了其返還義務。甲的第一個行爲構成侵佔罪,第二個行爲構成詐騙罪,詐騙財產性利益。
觀點一:第二個行爲是一種事後的維持手段,沒有侵犯新的法益,屬於不可罰的事後行爲,因此只定第一個行爲的犯罪。 觀點二(多數觀點):第二個行爲構成犯罪,但不需要數罪併罰,可以重罪吸收輕罪,因爲乙最終遭受的財產損失只有一份,甲最終獲得的好處只有一份。
[三]先偷後騙:甲從超市盜竊一部手機,又要求“退貨”,換取到現金。甲的第一個行爲構成盜竊罪,第二個行爲構成詐騙罪。
觀點一(多數觀點):由於甲最終只獲得一份好處,被害人最終只遭受一份財產損失,所以沒必要數罪併罰,可重罪吸收輕罪。 觀點二:兩個行爲是獨立行爲,且兩個行爲的對象不具有同一性,前者是財物,後者是現金或另一財物,應數罪併罰。
[四]債權債務關係:狗蛋是甲公司的業務員,一直負責向乙客戶收款。甲公司辭退了狗蛋,但未將該情況及時通知乙客戶。狗蛋謊稱代表公司來收款,乙客戶不知情而將款項給了狗蛋。
觀點一:狗蛋對甲公司構成盜竊罪,在甲公司不知情的情況下代爲行使了甲公司針對乙客戶的債權,屬於盜竊債權(財產性利益)。 觀點二:狗蛋構成新型三角詐騙,受騙人是乙客戶,被害人是甲公司,受騙人與被害人不是同一人,所以是三角詐騙。之所以是新型三角詐騙,是因爲,傳統三角詐騙中,受騙人處分的是被害人的財物,而新型三角詐騙中,受騙人處分的是自己的財物。也即,受騙人乙客戶處分的是自己的財物。
[P306]交通肇事罪
主流觀點認爲(前提條件說):法條規定,“因逃逸緻人死亡”是交通肇事罪的量刑情節(法定加重處罰情節,法定刑升格條件),因此,適用“因逃逸緻人死亡”的前提是,前面肇事行爲已經成立交通肇事罪。在此基礎上,纔可能適用“因逃逸緻人死亡”。理由是,先有定罪,後纔會有量刑;沒有定罪,不能直接量刑。張明楷教授主張這種觀點。
少數觀點認爲(非前提條件說):適用“因逃逸緻人死亡”不要求前面肇事行爲成立交通肇事罪。這種觀點的問題在於,“因逃逸緻人死亡”不是個罪名,只是個量刑情節。適用“因逃逸緻人死亡”時,總得給被告人定個罪名。而這種觀點又認爲前面肇事行爲不需要成立交通肇事罪。那麼給被告人認定“因逃逸緻人死亡”時,定什麼罪名?
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責任編輯 | 金夢洋
審覈人員 | 張文碩
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