趙宏：《治安管理處罰法（修訂草案）》二審稿值得肯定，也讓人有更多期待

北京大學法學院研究員

《治安管理處罰法（修訂草案）》(以下稱《修訂草案》)一審稿在2023年9月首次公佈於中國人大網，並向全社會公開徵求意見時，就引起巨大喧囂。在9月30日徵求意見截止前，共有99375人在中國人大網上留下125962條意見，由此創下近三年法律修改參與人數之最。近期該草案二審結束，中國人大網也將《修訂草案》二審稿全文公佈於網上，並再次向公衆公開徵求意見。

《修訂草案》一審稿最初引發巨大喧囂的原因，首先在於這部法律與普通公衆之間的密切關聯。因爲處理的是尚未構成犯罪、行爲樣態卻與犯罪有着近似性的“微罪”，治安管理處罰範圍的擴大或縮小就表徵了包括刑罰和行政處罰在內的國家懲罰機制的範圍大小。

又因爲治安管理處罰由公安機關作出，而公安機關又可作出行政拘留這種最重的處罰，治安管理處罰的範圍大小同樣是警察權範圍大小的鏡像折射。

也因爲這一原因，當《修訂草案》一審稿將公安機關的管理權限擴張至對考試作弊、組織領導傳銷、升放孔明燈以及無人機，甚至是私拆包裹和鄰里間噪音滋擾等事項時，就引發學者和公衆對於可能會出現的“再警察化”現象的警惕。而“再警察化”的傾向，不僅意味着因法網被編織得更加細密，普通人“一不小心就違法”的概率會大大提高，還隱含了國家對於私人領域的強勢干預。

（一）“有損中華民族精神”“傷害中華民族感情”的條文處理

表徵國家強勢干預的條款首先就是《修訂草案》一審稿第34條的第（二）（三）項。因爲規定對在公共場所穿着、佩戴“有損中華民族精神”“傷害中華民族感情”的服飾、標誌的行爲，要進行包括行政拘留在內的治安處罰，該條在一審稿公開後就成爲熱議焦點。

湧向中國人大網的12萬多條意見中，很大部分都集中於此。對這條的批評主要在於，其將國家懲罰從外在行爲引向了內心秩序，不僅很容易就將治安處罰演變爲精神打擊和道德懲罰，而且此條的寬泛模糊還給執法者的恣意執法留下巨大空間。有公衆甚至調侃，“國足踢成這樣真是傷害中華民族感情”。

在6月21日全國人大常委會法工委發言人在提及本條時認爲，“經廣泛徵求意見並綜合考慮。擬作出更有針對性、更具體的修改完善”，在6月25日中國新聞網的報道里，明確“二審稿綜合考慮各種因素和執法需要，建議不再使用有損中華民族精神、傷害中華民族感情的表述”。

在《修訂草案》二審稿的第35條第（五）項，此前的條款最後被替換成，“在公共場所或者強制他人在公共場所穿着、佩戴宣揚、美化侵略戰爭、侵略行爲的服飾、標誌，造成不良社會影響的”。雖然本條仍舊對個人在公共場所的穿衣自由予以了限制，但限制事由卻具化爲“宣揚、美化侵略戰爭、侵略行爲”，相比此前寬泛模糊的“中華民族精神”和“中華民族感情”已經有了明顯進步。

（二）生物信息的提取規定

除第34條外，《修訂草案》一審稿中引發最多爭議的還有第100條。該條因允許公安機關對違反治安管理的行爲人以及被侵害人進行人身檢查，甚至提取其生物識別信息，被認爲對違法行爲人施予了比犯罪嫌疑人在刑事訴訟中更嚴苛的對待，也因此嚴重違背了比例原則。而且，不區分案件的類型和必要性，就概括性地授權公安機關可採集當事人，甚至包括被侵害人的生物信息，不僅隱含有對違法行爲人“有罪推定”，也會導致信息泄露和濫用的滋生。

在二審稿中，有關生物信息提取的條文進行了大幅度修改，條文的表述也修改爲：

“爲了確定違反治安管理行爲人、被侵害人的某些特徵、傷害情況或者生理狀態，經公安機關辦案部門負責人批准，可以對人身進行檢查，其中確爲辦理案件所必需的，可以提取肖像、指紋信息，採集血液、尿液等生物樣本。對已經提取、採集的信息或者樣本，不得重複提取、採集。提取或者採集被侵害人的信息或者樣本，應當徵得被侵害人同意”。

由此來看，二審稿的變化在於：

首先，對信息提取對象進行了明確區分，不再將違法行爲人和被侵害人混爲一談，而是規定若“提取或者採集被侵害人的信息或者樣本，應當徵得被侵害人同意”。

其次，增加了“確爲辦理案件所必需的”作爲提取生物樣本的前提條件，這一點似乎是爲了儘可能符合《個人信息保護法》對於敏感個人信息在收集時，“必須具有特定目的和充分必要性，且採取嚴格保護措施”的要求。但關於“確爲辦理案件所必需”的規定，具體實施時可能很容易獲得滿足，並不會起到明顯拘束公安機關的作用。

最後，也是更重要的，本條仍舊規定採集生物信息的批准層級是“公安機關辦案部門負責人”，這一點在一審稿中就被詬病，在二審稿中也未被改動。這就使生物信息提取在程序上仍待進一步嚴格規範。

（三）關於妨礙警察執行公務的處罰規定

《修訂草案》一審稿中引發爭議的還有第59條第2款，其將“侮辱、謾罵”警察同樣列入妨害警察執行公務的行爲，並作爲從重處罰的情節。這一規定已經擴張了妨害執行公務行爲的處罰邊界，其可能造成的結果是，即使當事人並無積極的妨害行爲，也未造成公務無法執行的結果，僅因辱罵行爲就可能被行政拘留。而且何謂“侮辱、謾罵”，很多時候又由執行公務的警察自己界定，這就會導致言辭激烈的批評甚至是無傷大雅的調侃，都有可能被理解爲“侮辱和謾罵”而輕易入罰。

值得肯定的是，在二審稿的第60條第2款中，這一規定被徹底刪除，二審稿也恢復了此前《治安管理處罰法》中“阻礙人民警察依法執行職務的，從重處罰”的規定，由此也使妨害公務行爲的認定，在第1款和第2款上保持了一致，即都強調積極的妨害行爲且都造成了公務無法執行的後果才能被處罰。

（四）有關“一人執法”問題

《修訂草案》一審稿中不少條文都規定了“一名警察”執法的情形，例如，公安機關進行調解和在執法辦公場所進行詢問、扣押、辨認；當場進行治安處罰等。這一規定被學者認爲並不符合《行政處罰法》在修訂後規定的必須由“兩名以上執法人員共同執法”的原則，也無法確保警察之間的互相監督和互相協助。

二審稿雖然在107條和119條同樣允許上述情形下警察一人執法，但增加了“依照前款規定由一名人民警察進行調解、詢問、扣押、辨認的，應當全程同步錄音錄像”的規定，在某種程度上緩解了一人執法所帶來的程序約束鬆弛問題。

爲確保全程同步錄音錄像，二審稿還規定，“未按規定全程同步錄音錄像或者錄音錄像資料損毀、丟失的，相關證據不能作爲處罰的根據”，以及人民警察在辦理治安案件時，如果“剪接、刪改、損毀、丟失辦理治安案件的同步錄音錄像資料的”，應該依法給予處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。這些新規定使得“一人執法”程序更加完善。

除了針對一審爭議較大的條文進行回應外，相比一審的《修訂草案》，二審稿的變化還在於如下幾點：

其一，完善涉未成年人的違反治安管理行爲的規定。一審稿中關於未成年違反治安管理的規定主要集中於責任年齡、是否應被施予行政拘留、未成年違法行爲人的詢問規則和程序保護、未成年人案件不適用快速辦理程序以及未成年人違法記錄封存等問題。

相較此前的《治安管理處罰法》，一審稿對於未成年人的處理寬嚴相濟：一方面其吸納了《刑事訴訟法》的經驗，納入了未成年人違法記錄封存的制度，這也在很大程度上保護了未成年人的隱私，並促進了未成年違法行爲人的社會迴歸；另一方面一審稿也在原有條文中增加，儘管“已滿十四周歲不滿十六週歲的未成年人”原則上不執行行政拘留的處罰，但如果這類行爲人“在一年內二次以上違反治安管理的，可以執行行政拘留處罰”。

二審稿增加了對不予處罰和不執行行政拘留的未成年人，由“公安機關依照《預防未成年人犯罪法》的規定採取相應矯治教育措施”的規定，這同樣也是爲了回應近年來未成年人違法犯罪數量的激增。

此外，二審稿又增加了第46條作爲未成年人保護的特殊條款，“學校違反有關法律法規規定，明知發生學生欺凌或者明知發生其他侵害未成年學生的犯罪，不按規定報告或者處置的，責令改正，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處警告，建議有關部門依法予以處分”。這一條文可說強化了校園霸凌案中的學校責任，明顯是對近年頻發的校園霸凌的回應。

其二，增加規定“爲免受正在進行的不法侵害而採取的制止行爲，造成損害的，不屬於違反治安管理行爲”規定，這也說明正當防衛條款同樣被吸納入《治安管理處罰法》。

其實早在2007年公安部發布的《公安機關執行﹤治安管理處罰法﹥有關問題的解釋》中，就已規定，“爲了免受正在進行的違反治安管理行爲的侵害而採取的制止違反侵害行爲，不屬於違反治安管理行爲”。但正當防衛、緊急避險等刑罰中的違法阻卻事由，在治安管理中卻鮮少被適用。

實踐中即使是正當防衛，也常常被公安機關作爲互毆來處理。造成這一現狀的很大原因在於，正當防衛的認定需要公安機關更細緻地查證和更復雜的判斷。但公安機關卻傾向於認爲，在治安類案件中即使當事人被定爲互毆也最多隻是被行政拘留，相比刑罰也較爲輕緩，因此也缺乏相應的查證和判斷動力。

如果在《治安管理處罰法》的總則中正式納入正當防衛的規定，相信會在很大程度上改變這種處罰慣例，也會讓“法不能向不法讓步”的觀念同樣貫徹於治安領域。聯想到近期刑法領域不斷討論的正當防衛條款激活問題，正當防衛條款進入《治安管理處罰法》中其實在很大程度上也反映出治安管理處罰與刑法之間的緊密銜接。

其三，增加對違反法律法規出售、飼養烈性犬等危險動物，以及致使動物傷害他人的罰則。近年來惡犬傷人事件頻發，公衆要求政府加強監管的呼聲也高漲。這一條的引入也明顯是回應現實呼聲。

其實在《治安管理處罰法》中已有對飼養動物造成他人傷害的處罰，“飼養動物，干擾他人正常生活的，處警告；警告後不改正的，或者放任動物恐嚇他人的，處一千元以下罰款。驅使動物傷害他人的，依照本法五十條的規定處罰”。

兩相對比，二審稿新增的罰則是將處罰行爲從飼養動物干擾他人正常生活、放任動物恐嚇他人以及驅使動物傷害他人，擴展到違法出售、飼養烈性犬等危險動物，處罰對象也從動物飼養者擴展到了違法出售和飼養烈性犬者。

關於烈性犬致人傷害的法律責任，《民法典》中也已有規定，“禁止飼養的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任”。據此，烈性犬等危險動物的飼養者或管理者應對烈性犬造成的傷害承擔嚴格的無過錯責任，其甚至無權抗辯減輕或免除侵權賠償責任，而二審稿又將民事侵權賠償責任擴張到治安處罰責任。

這一修改意見的增加可說是強化了對烈性犬的管制，但這種嚴格責任和連帶責任是否應從民事侵權賠償拓展到治安處罰，值得進一步斟酌，畢竟民事賠償責任和行政責任本質並不相同，社會評價和法律效果也迥異。

其四，擴大治安管理處罰的聽證範圍。現有的《行政處罰法》和《治安管理處罰法》都未將行政拘留明確納入需要聽證的範圍。即使修改後的《行政處罰法》第63條將“（五）其他較重的行政處罰”作爲兜底的應當聽證的事項，實踐中，公安機關也常常以沒有明確法律規定爲由拒絕爲當事人舉行聽證。

之前的一審稿第117條雖在罰款、吊銷許可證外，增加“採取責令停業整頓措施”作爲治安類案件的聽證事項，卻依舊未將行政拘留明確納入聽證範圍。學者們也因此一直呼籲，作爲最重的一類行政處罰，行政拘留理應被納入聽證範圍，由此也能給當事人提供更多的事前權利保障機會。

在6月21日人大常委會法工委發言人的介紹中就提及二審要擴大聽證範圍，這也讓我們對行政拘留可以進入聽證有了更多期待。最終的二審稿雖然沒有將所有的拘留決定都納入聽證範圍，但還是增加，“公安機關對未成年人作出行政拘留的治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行爲人和監護人有權要求舉行聽證”，由此，未成年人的拘留決定已被明確納入聽證範圍。

除未成年人的拘留決定可要求聽證外，二審稿在本條還增加，“前兩款規定以外的其他情節、證據複雜或者具有重要社會影響的案件，違反治安管理行爲人要求聽證，公安機關認爲必要的，應當及時依法舉行聽證”，這其實也爲拘留案件進入聽證提供了規範基礎，因爲除當事人申請外，如果公安機關自己覺得拘留案件較爲複雜且有重要社會影響，也可主動舉行聽證。當然，從保護當事人權益角度出發，最理想的修改方式仍舊是明確將所有的拘留都納入聽證，我們也期待再審可對這一問題再進行細緻討論。

其五，增加規定正在執行行政拘留處罰的人遇有參加升學考試、子女出生或者近親屬病危、死亡等特定情形的，可以申請出所的規定。這一點又與一審稿第126條的行政拘留暫緩執行的規定互相對應。

《治安管理處罰法》雖規定了當事人可申請暫緩執行，但暫緩執行的條件卻相當嚴苛，需要當事人同時滿足向公安機關申請，已申請複議或提起訴訟，公安機關經審查認爲不致發生社會危險以及提交擔保人或繳納保證金的條件，又因公安機關在判斷暫緩執行是否不致發生社會危險時擁有較大的裁量空間，這就導致實踐中行政拘留暫緩執行的條款幾乎處於休眠狀態，在更多時候，公安機關在作出拘留決定後就將當事人送往拘留所執行。這就使當事人即使在執行後再申請複議提起訴訟，法院經審理後認爲行政拘留違法也只能確認拘留決定違法，但權利保護也喪失了實效性。

一審稿雖然並未恢復此前《治安管理處罰條例》中“申請複議或提起訴訟就停止執行行政拘留”的規定，卻人性化地增加了“參加升學考試、子女出生或者近親屬病危、死亡等情形的”可作爲申請暫緩執行的前提。現在二審稿又增加違法行爲人在被執行拘留期間，遇有相同情況的，可申請出所的規定，可說是優化了行政拘留執行的程序保障。

但也有律師指出，一審稿和二審稿都未規定，當事人在被拘留期間可委託親屬聘請律師及時提供法律服務，而且也都維持了“起訴不停止拘留”的原則性規定，對於是否暫緩執行行政拘留公安機關仍舊有較大的裁量空間，這就使行政拘留的程序保障仍有很大提升空間。 

2023年9月11日，面對公衆對一審稿的廣泛質疑，全國人大常委會法工委發言人曾回應稱：“社會公衆通過正常渠道對法律草案提出意見，是羣衆關係和有序參與國家立法工作的具體體現，具有重要意義，我們對此真誠歡迎……社會公衆和有關方面對其中引起關注條款提出的意見和建議，全國人大常委會法制工作機構將認真梳理和研究，提出修改完善或者妥善處理的建議”。

現在來看，《治安管理處罰法》二審的確對爭議較大的條款做了相關回應，這也是特別值得肯定之處，但也還是存在很多值得再討論之處，還有一些問題未被涉及。

例如，《修訂草案》一審稿在加重處罰的同時，有明顯放寬執法程序要求的傾向。除一人執法外，《修訂草案》一審稿第94條第2款，第100條，第101條、第103條都明顯降低了審批層級，對當事人進行強制傳喚，對人身和場所進行檢查，甚至是提取或採集肖像、指紋等生物識別信息，都由此前的“縣級以上人民政府公安機關開具檢查證明文件”等要件，降低爲“經公安機關辦案部門負責人批准”。傳喚和對人身與場所進行檢查，對財物予以扣押，都涉及公民的重要人身權和財產權，不能輕易交由公安機關辦案部門負責人決定，而將決定層級降低爲辦案部門負責人，這其實已與《行政強制法》的一般要求不符。二審稿對這一問題也並未予以關注。

再如，總則中缺少對違法未完成狀態（未遂、預備等）減輕或不予處罰的規定，缺乏對故意過失的要求（儘管二審稿少數條文也明確將故意作爲處罰要件），行政拘留缺乏實體入罰基準，甚至是違法記錄消除等問題，二審稿同樣沒有涉及。對於最後一個問題，還是非常令人遺憾的。

因爲在實踐中，已有數量極其龐大的羣體僅因爲治安違法記錄就終生揹負違法標籤，並在餘生飽受就業歧視和社會嫌惡，而且在數據時代，違法記錄對當事人的影響也越來越大。所以再審時也可考慮將違法記錄封存的範圍適用放寬，或者加入限制查詢規定，使違法記錄如犯罪記錄一樣，唯有法律、行政法規有明確要求時，公安機關才能通過出具證明對外披露，由此也儘可能地避免了違法記錄對當事人的持續影響。當然，正因爲懷抱遺憾，也讓我們對之後的再審懷有更多的期待。

記得在《修訂草案》一審稿最初公佈時我曾寫，“修法無疑是對那些業已發現的漏洞的填補，也是對未盡問題的回應，因此，任何一次修法的機會都應被珍視而不能被隨意浪費”。

在6月25—28日的這段時間，很多行政法學者都在密切關注治安管理處罰法的二審修訂，也期望全國人大能夠全文公佈二審修訂稿，以便專家學者和普通公衆能更好地參與討論。

而就在二審稿討論結束當天，二審稿全文就被再次公佈在網上，也讓公衆再次感受到全國人大期望在立法中持續吸納公衆意見、最終促成民主立法、科學立法的意願。相信這一做法也爲未來其他法律規範的制定和修改提供示範。

在全文公佈二審稿時，中國人大網也在6月28日再次聲明，《治安管理處罰法（修訂草案）》再次公開徵求意見，截止日期爲2024年7月27日。

作爲一部普通人隨時都會迎面撞上的法律，《治安管理處罰法》意義重大，我們關注這部法律的修改動態，也期待其能做最大程度的完善。其實民衆關切立法修改，且可以通過正常途徑表達意見，而官方又對此作出積極回應，這本身就是法治的進步，如此立法也在很大程度上增加了法律的透明度、民主性和可信賴性，未來也會很大程度上促進法律的實施。