探討！“不予行政處罰”應如何認定和操作？

2024-06-28 07:01
市場監管半月沙龍

在應對經濟下行壓力、提振經營主體信心、大力優化營商環境的宏觀背景下，包容審慎監管與柔性執法已成爲當前的執法政策導向。爲此國家先後出臺了一系列的政策性文件，規範自由裁量，提倡“小過免罰”“以教代罰”。如《國務院關於“證照分離”改革進一步激發市場主體發展活力的通知》規定“企業超經營範圍開展非許可類經營活動的，市場監管部門不予處罰”。《國務院關於進一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》規定，全面落實“初次違法且危害後果輕微並及時改正的，可以不予行政處罰”的規定，根據實際制定發佈多個領域的包容免罰清單；對當事人違法行爲依法免予行政處罰的，採取簽訂承諾書等方式教育、引導、督促其自覺守法。《國務院關於進一步規範和監督罰款設定與實施的指導意見》規定，“探索構建“預防爲主、輕微免罰、重違嚴懲、過罰相當、事後回訪”等執法模式。”《中共中央國務院關於促進民營經濟發展壯大的意見》規定，“按照教育與處罰相結合原則，推行告知、提醒、勸導等執法方式，對初次違法且危害後果輕微並及時改正的依法不予行政處罰。”等，隨着各部門及地方政府自由裁量基準的不斷細化和完善，今後依法不予行政處罰的案件將會大幅度增加，如何合理運用“不予行政處罰”及實際操作是擺在執法辦案活動中的一個重要問題，需要在使用文書上予以統一規範。

一、《行政處罰法》關於不予處罰的規定

（一）行政處罰和不予處罰的概念

行政處罰是指：行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行爲。實施行政處罰的前提條件是公民、法人或者其他組織存在違反行政管理秩序的行爲，依據法律、法規、規章應當給與處罰。適合的被處罰主體、存在違法行爲、有處罰依據是實施行政處罰的必備條件，缺一不可。

不予行政處罰是指：因法定原因對特定違法行爲不給予行政處罰。之所以不予處罰，是因爲符合法定的特殊條件對特定的違法行爲不再給予行政處罰。這些條件是法定的，是《行政處罰法》及其他具體實體法律、法規、規章中明確有規定的。不予行政處罰的前提是符合法定的條件，在不予處罰的同時，通過教育能起到防止和減少嚴重違法行爲、降低社會危害性的作用，是行政處罰法關於"處罰與教育相結合"原則的具體體現。

（二）《行政處罰法》關於不予行政處罰的規定

1.不滿十四周歲的未成年人有違法行爲的，不予行政處罰，責令監護人加以管教。（未適齡不罰）

2.精神病人、智力殘疾人在不能辨認或者不能控制自己行爲時有違法行爲的，不予行政處罰，但應當責令其監護人嚴加看管和治療。（無責任能力不罰）

3.違法行爲輕微並及時改正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。（違法行爲輕微不罰）

4.當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定。（無主觀過錯不罰）

以上4種情形是法定的不予行政處罰，法律用“不予行政處罰”的語句明確確定。1.2情形是主體資格豁免，無論違法行爲情節多麼嚴重，一律不予行政處罰。3情形屬於情節方面的，情節符合法定條件的不予行政處罰。1.2.3情形當事人只要具備相應法律規範規定的條件，行政執法機關只能作出不予處罰決定，法律規範沒有規定例外情形，也沒有賦予行政機關罰與不罰選擇權，只要符合一定條件即可不予處罰（沒有選擇的權利，唯有作出不予行政處罰）。對於4來說只有在法律或者法律、行政法規沒有另外規定時，行政機關纔可以根據上述法律規範對當事人不予行政處罰，這種條件是比較苛刻和嚴厲的，必須有充分的證據能證明沒有主觀過錯纔可以適用“不予行政處罰”。

對於輕微的、已及時改正並且沒有造成危害後果的違法行爲，因其並未對"國家機能、行政效益及社會大衆"帶來不利益的效果，通過不予行政處罰也能起到警示和教育作用。一般違法行爲的不予處罰須同時滿足“違法行爲輕微”“及時改正”和“沒有造成危害後果”三個條件，三者缺一不可。行政處罰並非以處罰爲唯一目的，過罰相當是基本原則，即實施行政處罰要以與違法行爲的實施、性質、情節以及社會危害程度相當爲原則。

當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，是指當事人有確切充分的證據能夠證明自己已經履行了法定的義務，不知道違法行爲的發生是由於自身導致，且能提出對自己有利的證據的，這種情形下由於過錯責任不是由當事人造成的，所以對於當事人不予行政處罰。若當事人沒有證據證明自己主觀上不具有過錯或者提供的證據沒有達到“足以”證明自己沒有過錯的程度，仍然要承擔相應的行政責任。涉及“主觀無過錯不罰”的，既需要當事人提供足以證明沒有主觀過錯的證據，也需要執法人員調查、收集相關證據，來印證當事人證據的關聯性、準確性、可靠性。

除了上述四種情形外，《行政處罰法》還規定了“初次違法且危害後果輕微並及時改正的，可以不予行政處罰（首違不罰）。”對種情形採用的是“可以”而不是“應當”，也就是說對初次違法的根據危害後果及是否改正的情節，可以給予不予處罰，但也可以實施行政處罰，行政機關仍具有罰與不罰的裁量權。如此規定是給予行政機關更大的裁量空間和決定權利，是對包容審慎監管精神的貫徹，在法律上允許行政機關對符合“首違”條件的不予行政處罰，只要符合條件，行政機關給予不予行政處罰也是符合法律規定的。

《行政處罰法》規定的不予行政處罰及可以不予行政處罰的前提是存在違法行爲，根據相關的法律應當予以行政處罰，但由於符合特定的條件（法定）而不再給予任何種類的處罰，不再追究行政違法責任。《行政處罰法》規定，“調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定：（二）違法行爲輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰。”

（三）《行政處罰法》中其他不予行政處罰的規定

1.超過追溯期的不再給予行政處罰

違法行爲在二年內未被發現的，不再給予行政處罰（存在違法行爲）；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害後果的，上述期限延長至五年。也就是說除了有法律明確規定的外，一般的行政違法行爲在二年內未被發現，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害後果的在五年內未被發現的，均不得再對違法行爲人予以行政處罰。不再給予行政處罰必須滿足兩個條件，一是存在違法事實或者違法行爲，二是在一定期限內沒有被發現，由於滿足了法定的不予追溯的期限，不再給與行政處罰，不再追究其行政違法責任。

2.事實不清、證據不足的不得給予行政處罰

公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行爲，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清、證據不足的，不得給予行政處罰（違法行爲不存在）。必須查明的事實包括：第一，違法行爲的屬性，什麼樣的違法行爲;第二，實施違法行爲的主體;第三，實施違法行爲的時間;第四，實施違法行爲的地點;第五，實施違法行爲的過程;第六，違法行爲造成了什麼結果;第七，當事人舉證證明自己不存在主觀過錯的，對證據的相關判斷以及對是否存在主觀過錯的認定。這些事實的認定需要充分足夠的證據來證實和判斷，最後得出完整的違法事實，如果掌握的證據不足以支撐違法事實的，也就不能輕易的確定其存在違法行爲，那麼就不得給與行政處罰。

事實不清楚，證據不足無法判定違法事實，也就不能判定存在違法行爲，所以也就有了違法事實不成立一說了。《行政處罰法》規定，“調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定：（三）違法事實不能成立的，不予行政處罰。”

二、實際執法活動中如何對不予行政處罰實操

（一）對符合主體資格豁免的實操

對《行政處罰法》規定的不滿十四周歲的未成年人、精神病人、智力殘疾人在不能辨認或者不能控制自己行爲（特定條件下）的人無論存在什麼行爲都不予行政處罰。

1.在案源審覈期間進行覈查：在接到案源後，首先是確定違法主體資格，覈實違法主體的身份信息，如果在覈查過程中發現當事人是上述兩種類型人員的，在對身份信息覈查確定後，及時依據《市場監督管理行政處罰程序規定》第二十條第一款第四項的規定“依法可以不予立案的其他情形。”作出不予立案決定，填寫不予立案審批表，歸檔保存。因爲無論違法行爲存在與否，性質有多嚴重，這兩種類型的人員被行政處罰排除在外。所以碰到這些特定的人羣，能覈實屬實的，便無需立案了，填寫《不予立案審批表》經批准後歸檔，行政處罰程序就此終結。

流程：接收案源→進行覈查→發現法定情形→填寫不予立案審批表→歸檔。

2.立案後在調查中發現被處罰主體豁免的：如果經過立案程序後，在案件調查過程中，發現當事人屬於上述兩種類型人員的，應當及時中止調查，撰寫調查終結報告，將當事人屬於法定不予處罰的情況寫清楚後，報市場監督管理部門負責人批准後，依法實施不予行政處罰。由於這種情形是法定的不予處罰，而且也不需要再進行深入調查，查明案事實，故建議出具一份《不予行政處罰告知書》告知當事人即可。依據《市場監督管理行政處罰程序規定》第七十七條第五項的規定“其他應予結案的情形”結案。

這是法定的不需要承擔行政責任的人，無論其實施何種性質的違法行爲，法律都給予了豁免，即不予行政處罰。所以實施違法行爲的主體是這兩類人的，不再進行詳細的調查，不再對其違法行爲進行確認，所以可能存在違法事實不清的情形，即便違法事實確鑿也不能給予行政處罰。可以這樣說，只要其主體符合不予處罰的條件，即可不再進行調查，依法不予行政處罰。

流程：接收案源→進行覈查→立案→調查中發現法定情形→填寫不予行政處罰審批表→審批→《不予行政處罰告知書》→結案。

（二）對其他情節行爲符合法定條件不予處罰的實操

1.對屬於法定不予處罰的在覈查期間作出不予立案的決定。

在對案源進行覈查時，及時將《行政處罰法》有關不予處罰的規定告知當事人，引導當事人在覈查階段積極配合交代清楚相關情況，盡其所能地收集、提交有利證據，爲自己爭取不予立案結果（對當事人有利原則）。同時，辦案人員在不違反程序規定的前提下，積極進行調查取證，將某些通常在調查階段審查的問題，如身份信息、制度資料、臺賬記錄及購銷票據、違法事實、證據鏈條等，在覈查階段爭取大致瞭解清楚，對明顯應當能夠判斷屬於《行政處罰法》規定的不予處罰情形進行綜合判斷，符合不予立案條件的不予立案處置，這裏不予立案的依據包括《市監處罰程序規定》第十九條及第二十條的規定，也就是說第十九條、第二十條均可作爲執法機關不予立案之依據。作出不予立案決定，填寫《不予立案審批表》，歸檔保存。

流程：接收案源→進行覈查→符合不予立案條件→填寫不予立案審批表→審批→歸檔。

2.對於在立案調查過程中發現符合法定條件不予行政處罰的，作出不予行政處罰的決定。

如果是在立案進行調查後，發現當事人具有法定條件不予行政處罰，在全面調查，掌握固定證據鏈條後，在期限內及時撰寫調查總結報告，經過案件審覈後，報市場監督管理部門負責人批准後，依法實施不予行政處罰。《行政處罰法》規定，調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定：（二）違法行爲輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰。然後履行程序規定進行告知等程序，最後製作《不予行政處罰決定書》送達當事人後結案。

流程：接收案源→進行覈查→立案→調查中發現符合法定情形→案件審覈→填寫不予行政處罰審批表→審批→《不予行政處罰告知書》→《不予行政處罰決定書》→結案。

（三）對其他符合法定條件“可以”不予處罰的實操

“初次違法且危害後果輕微並及時改正的，可以不予行政處罰。”這是《行政處罰法》新規定，雖然“首違不罰”制度的確立給行政機關賦予了更大的自由裁量權利，根據實際情況對符合條件的可以給予不予行政處罰。但何爲“初次違法”沒有作出明確的規定，這給行政機關判定“初次違法”帶來極大地困惑，所以在實際操作時，依據這條進行不予處罰的很少。行政違法行爲發生在不同領域是否也算初次，還是發生在某領域及同一行政機關的初次等，需要給予確定，才能更好的適用這一條規定。同時"首違不罰"也要求行政機關之間加強信息交流。除此之外，立法對於"首違不罰"採取的語言是"可以不予行政處罰"不是"應當"，因此行政機關要正確行使裁量權，防止權利濫用。《國務院辦公廳關於進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》（國辦發〔2020〕49號）關於“行政機關認定失信行爲必須以具有法律效力的文書爲依據”的規定，所以確定首違時應當以具有法律效力的文書爲判斷依據。本人認爲《行政處罰法》規定的初次應當指沒有發生過違法行政管理秩序的行爲，是跨領域的初次。所以在適用這一條時，必須保持謹慎。

如果有確鑿的證據能證明屬於“初次違法”且危害後果輕微並及時改正的，而且屬於包容免罰或者首違不罰清單事項裏的，行政機關可以考慮給予不於行政處罰。在覈查階段能查明證實的，可以通過不予立案進行處理，填寫《不予立審批表》後歸檔，如果是立案進入案件處理程序的，嚴格按照程序規定進行，最後依法作出《不予行政處罰決定書》。

總之，對於符合法定條件給予不予行政處罰時，都要靠證據來進行綜合判斷，判斷違法行爲是否屬於輕微、首違、主觀無過錯情形，需要一系列證據支撐。因此，執法辦案人員在對案件調查過程中，要收集好違法行爲造成的危害後果，當事人的主觀過錯程度，行爲的具體方式或者手段、持續時間，危害的具體對象，改正違法行爲的態度和所採取的改正措施及效果等相關證據。只有證據充分的才能依法不予行政處罰。

（四）對於“違法事實不清、證據不足”不予行政處罰的實操

這種情形一般是在立案調查後出現的，通過調查程序後，依然沒有證據能夠證明違法事實的或者經過調查後由於證據不足，現有證據和材料不能有效地證明違法事實的，根據《行政處罰法》“事實不清、證據不足的不得給予行政處罰” 的規定，這類情形就不得給與行政處罰，所以《行政處罰法》規定了“調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定：（三）違法事實不能成立的，不予行政處罰。”既然違法事實不能成立的，也就不能確定其存在違法行爲，沒有違法行爲不是《行政處罰法》調整的範疇，《行政處罰法》規定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行爲，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規、規章規定，並由行政機關依照本法規定的程序實施。這裏的不予行政處罰實際上是指不得給予行政處罰。但是既然已經立案，那麼爲了方便結案，建議製作《不予行政處罰告知書》告知當事人不予行政處罰。然後依據《市場監督管理行政處罰程序規定》第七十七條　“適用普通程序的案件有以下情形之一的，辦案機構應當在十五個工作日內填寫結案審批表，經市場監督管理部門負責人批准後，予以結案：（五）其他應予結案的情形。”

流程：接收案源→進行覈查→立案→事實不清、證據不足→案件審覈→填寫不予行政處罰審批表→審批→《不予行政處罰告知書》→結案。

（五）對發現沒有違法事實的不予行政處罰實操

這種情形不是沒有，而是實際執法辦案活動中經常存在的一種情形，如果在覈查階段就發現了沒有違法事實的，依據《市場監督管理行政處罰程序規定》第十九條及第二十條的規定依法不予立案（不符合立案規定的也就是不予立案的規定），填寫《不予立案審批表》後存檔。如果是立案調查後發現不存在違法事實或者違法行爲的，嚴格按照程序的規定進行報送審批，最後作出不予行政處罰的決定，因爲不存在違法事實或者違法行爲，故製作《不予行政處罰告知書》告知即可。按照（四）的情形進行結案。

流程：接收案源→進行覈查→立案→沒有發現違法事實→填寫不予行政處罰審批表→審批→《不予行政處罰告知書》→結案。

（六）對超過追溯期限的不予行政處罰實操

《行政處罰法》規定，違法行爲在二年內未被發現的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害後果的，上述期限延長至五年。法律另有規定的除外。

前款規定的期限，從違法行爲發生之日起計算；違法行爲有連續或者繼續狀態的，從行爲終了之日起計算。法條規定的是“不再給予行政處罰”也就是說只要超過了法定的追溯期限，無論當事人是誰，無論違法行爲的嚴重大小，均不再進行追溯，即使是發現了也不再給予行政處罰。這種情形比較少見，但也不是不存在，對於這種情形應當在覈查期間就能發現，只要執法辦案人員嚴格按照《市場監督管理行政處罰程序規定》第十九條的規定，是可以及時排除這種情形進入立案調查程序的。但也有一部分執法人員沒有進行覈查就立案（進行覈查是決定是否立案的前提條件，不進行覈查立案是嚴重的程序違法），導致這種情形進入了立案調查程序。在覈查期間發現超過追溯期限的，及時填寫《不予立案審批表》歸檔，在立案調查階段發現的，及時按照程序要求報領導批准後，依法作出不予行政處罰決定，製作《不予行政處罰告知書》告知當事人即可。結案同（四）規定。

流程：接收案源→進行覈查→立案→超過追溯時限→填寫不予行政處罰審批表→審批→《不予行政處罰告知書》→結案。

三、不予行政處罰的法律適用

（一）符合《行政處罰法》法定不予行政處罰的

《行政處罰法》對三種情形作出了不予處罰的規定，那麼在實際辦案活動中，凡屬於《行政處罰法》第三十三規定的三種情形的，直接適用《行政處罰法》的規定依法作出不予行政處罰。對屬於主體資格豁免、超過追溯時效、事實不清證據不足、沒有違法行爲的要依據《行政處罰法》的規定，結合辦案實際分別不予立案或者不予行政處罰。在覈查期間的不予立案，進入立案調查期間的根據不同情形分別作出符合法律規定的處理。

（二）符合市場監管領域實體法律規定的不予處罰的

市場監管領域許多法律、法規、規章都有不予行政處罰的規定，如果在執法辦案活動中遇到適用實體法律中有明確規定的，結合部委及各地自由裁量中的不予處罰清單，優先適用實體法律的規定。

如：《反不正當競爭法》第二十五條　經營者違反本法規定從事不正當競爭，有主動消除或者減輕違法行爲危害後果等法定情形的，依法從輕或者減輕行政處罰；違法行爲輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。

《合同違法行爲監督處理辦法》第十三條　當事人合同違法行爲輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，應當依法不予行政處罰。

《食品召回管理辦法》第四十三條 違法情節輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。

《化妝品生產經營監督管理辦法》第六十二條化妝品生產經營者違反法律、法規、規章、強制性國家標準、技術規範，屬於初次違法且危害後果輕微並及時改正的，可以不予行政處罰。當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定。

其他的還有《藥品召回管理辦法》第二十九條、《醫療器械召回管理辦法》第二十八、《食品生產經營監督檢查管理辦法》第五十一條第二款、第三款等等。

（三）自由裁量“不予處罰清單”的法律適用

《行政處罰法》三十四條規定，行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規範行使行政處罰裁量權。行政處罰裁量基準應當向社會公佈。

《國務院關於進一步規範和監督罰款設定與實施的指導意見》（國發〔2024〕5號）規定，根據行政處罰法第三十三條等規定，細化不予、可以不予罰款情形，國務院部門和省、自治區、直轄市人民政府及其有關部門要根據不同地域、領域等實際情況，科學細化行政處罰法第三十二條、第三十三條規定的適用情形。行政機關實施罰款等處罰時，要統籌考慮相關法律規範與行政處罰法的適用關係，符合行政處罰法第三十二條規定的從輕、減輕處罰或者第三十三條等規定的不予、可以不予處罰情形的，要適用行政處罰法依法作出相應處理。鼓勵行政機關制定不予、可以不予、減輕、從輕、從重罰款等處罰清單。

《國務院辦公廳關於進一步規範行政裁量權基準制定和管理工作的意見》（國辦發〔2022〕27號）規定國務院有關部門可以依照法律、行政法規等制定本部門本系統的行政裁量權基準。制定過程中，要統籌考慮其他部門已制定的有關規定，確保銜接協調。省、自治區、直轄市和設區的市、自治州人民政府及其部門可以依照法律、法規、規章以及上級行政機關制定的行政裁量權基準，制定本行政區域內的行政裁量權基準。對同一行政執法事項，上級行政機關已經制定行政裁量權基準的，下級行政機關原則上應直接適用。下級行政機關制定的行政裁量權基準與上級行政機關制定的行政裁量權基準衝突的，應適用上級行政機關制定的行政裁量權基準。

行政機關在作出行政執法決定前，要告知行政相對人有關行政執法行爲的依據、內容、事實、理由，有行政裁量權基準的，要在行政執法決定書中對行政裁量權基準的適用情況予以明確。

在實際執法辦案活動中，如果《行政處罰法》及實體法律沒有對其他不予行政處罰的情形作出規定，但各部委及地方有制定裁量基準權利的部門的裁量規則、裁量細則、裁量規範、裁量指導意見、包容免罰清單、不予處罰清單、首違不罰清單等對不予行政處罰作出了細化和明確規定的，以規章形式制定行政裁量權基準的可以直接適用規章的規定，作出不予行政處罰。以行政規範性文件形式制定行政裁量權基準的不能直接適用，只能在行政處罰決定書中予以說明，如，市場監管總局《指導意見》中“市場監管部門實施行政處罰應當以法律、法規、規章爲依據。本意見及按照本意見制定的行政處罰裁量基準，可以作爲行政處罰決定說理的內容，不得直接作爲行政處罰的法律依據”，所以只能依據《行政處罰法》及相關實體法的規定作出不予行政處罰。

不能直接適用的，在行政處罰決定書中自由裁量部分，可以這樣表述：經查你單位（自然人名稱）ΧΧ違法行爲，違法行爲輕微並及時改正（具體的內容、主觀方面、及時改正的具體情形），沒有造成危害後果，符合XX裁量基準（需要寫清楚引用的裁量基準的具體名稱）第幾條的規定（引用具體的規定），依據法律（行政處罰法及具體法律）的規定，作出……的形式進行說明。

這裏需要注意的是，規章可以作爲不予行政處罰的直接依據，規範性文件不能作爲不予行政處罰的直接依據，需要依據《行政處罰法》及實體法律的規定作出不予行政處罰。

因不規範適用行政裁量權基準造成嚴重後果的，要依規依紀依法嚴格追究有關人員責任。

四、關於實體法律中規定的“免予處罰”的運用

市場監管領域許多法律、法規、規章都有免予、免除處罰的規定，其實免予處罰和不予處罰是一樣的，都是符合法定的一些條件，而免予處罰（不予處罰），但在給予免予處罰的同時還要依法沒收物品，導致在實際執法辦案活動中如何實施免予處罰爭議非常大，各種形式的決定都有，文書使用的不規範及不統一，嚴重影響着執法辦案質量，容易引起不必要的複議和行政訴訟。這些問題的出現，有些是法律制定不明確導致，有些是理解不同導致，有些是沒有具體的規定難以操作，對待這些問題要區別對待分不同情況作出不同的處罰決定及使用不同的法律文書。

（一）《藥品管理法實施條例》對免除處罰的規定

該法第七十五條規定，藥品經營企業、醫療機構未違反《藥品管理法》和本條例的有關規定，並有充分證據證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應當沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除（不是免予）其他行政處罰（但也可以不免除）。

這條規定的就非常明確，免除的是除沒收非法財物及沒收違法所得之外的其他行政處罰，也就是說符合75條規定的只給予沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得的行政處罰，其他的行政處罰種類不再給予。當然了既然沒收非法財物及沒收違法所得是《行政處罰法》第九條規定的行政處罰種類，那麼對當事人作出的是《行政處罰決定書》而不是《不予處罰決定書》（行政處罰法沒有免予處罰這一說法）。

（二）《食品安全法》關於免予處罰的規定

該法第一百三十六條規定，食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所採購的食品不符合食品安全標準，並能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。

這條規定的非常模糊，且自相矛盾，《行政處罰法》第九條規定了行政處罰的種類，第九條第二項明確規定“沒收非法財物”屬於一種行政處罰，正常的理解免予處罰就是免予追究行政責任，不再給予其他任何種類的行政處罰，但該條卻明確規定“但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品”這也導致兩種不同情形的發生，一種是有產品可以沒收，一種是沒有產品沒收（常見食品後處理案件）。也有人認爲該條規定的是免予除了沒收不符合食品安全標準的食品外的其他處罰，這樣理解也是不對的，如果這樣理解是對的話，那麼條款就應該修改爲“食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所採購的食品不符合食品安全標準，並能如實說明其進貨來源的，應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品，但可以免予處罰，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。”所以法律制定的不嚴謹，導致實際執行起來非常的棘手。

《行政處罰》第二十八條第二款有關沒收違法所得的規定，是任何人不得因違法而獲益的基本法理的要求。這一規定既是對行政機關的授權，也是行政機關的義務。並且，這一規定是創設性規定，而不是銜接性規定，屬於普遍性法律授權。行政機關可以直接依據該條款作出沒收違法所得的處罰決定。那麼對符合136條規定的是否需要沒收違法所得目前也是爭議很大。本人建議做如下處理，即解決了實際執行的困難又不違背《行政處罰法》的規定。

一是，對符合136條規定沒有物品可沒收的情形，只要滿足了履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所採購的食品不符合食品安全標準，並能如實說明其進貨來源的三個條件的（必須有證據能證明、三者缺一不可）可以依據《行政處罰法》第三十三條的規定，作出不予行政處罰的決定，製作《不予行政處罰決定書》按規定的程序進行處置。如果沒有完整可靠的證據能證實符合三個條件的，不能給予免予處罰，直接製作《行政處罰決定書》實施行政處罰，因爲本條規定的是可以不是應當，選擇權在行政機關。

二是，案件中存在可沒收的物品的情形，應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品，且依法沒收其違法所得，不再給予其他種類的行政處罰，也就是說只給予第九條第二項規定的行政處罰，製作《行政處罰決定書》，根據程序進行處置。《食品安全法》規定了沒收物品，《行政處處罰法》規定了沒收違法所得，所以沒收物品和違法所得都符合法律的規定。

類似《食品安全法》136條規定的還有《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第四十八條等。法律制定的不確切性導致了執法者的困惑，也容易導致不必要的複議及訴訟發生，國家應當及時修訂，方便執法者能運用好法律依據。

（三）《醫療器械監督管理條例》關於免除行政處罰的規定

第八十七條規定，醫療器械經營企業、使用單位履行了本條例規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所經營、使用的醫療器械爲本條例第八十一條第一款第一項、第八十四條第一項、第八十六條第一項和第三項規定情形的醫療器械，並能如實說明其進貨來源的，收繳其經營、使用的不符合法定要求的醫療器械，可以免除行政處罰。

這條規定也屬於免罰的條款，符合條件的收繳物品，可以免除行政處罰，但是“收繳”屬於一種什麼樣的行爲，法律上沒有明確規定，有人認爲是種行政處罰的種類，有人認爲是種行政命令，還有人認爲是行政強制，且不管屬於什麼樣的行政行爲，如何具體操作收繳也是一個難點，目前在沒有法律及政策明確的前提下，只能是八仙過海各顯神通，有自制文書收繳的如《收繳物品決定書》《收繳物品通知書》《收繳清單》《關於收繳物品的通知書》等等。個人認爲在沒有規定的情況下，製作個《收繳物品通知書》是比較恰當的，畢竟是物品權的轉移和剝奪，是對當事人財物的一種權益減損，應當告知當事人。因爲沒收違法所得是任何人不得因違法而獲益的基本法理的要求，所以如果有違法所得的要給予沒收，免除其他種類的行政處罰。如果沒有違法所得的可以依據《行政處罰法》第三十三條的規定，不予行政處罰。

同樣規定的還有《化妝品監督管理條例》第六十八條等。

五、不予行政處罰與沒收違法所得法律規範的適用

《行政處罰法》第二十八條第二款有關沒收違法所得的規定，是任何人不得因違法而獲益的基本法理的要求。這一規定既是對行政機關的授權，也是行政機關的義務。並且，這一規定是創設性規定，而不是銜接性規定，屬於普遍性法律授權。行政機關可以直接依據該條款作出沒收違法所得的處罰決定。但第二十八條的普遍授權建立的前期條件是依法對當事人實施行政處罰，也就是說在對當事人作出行政處罰的同時，雖然實體法律中沒有規定沒收違法所得，但基於任何人不得因違法而獲益的基本法理，且《行政處罰法》作出了明確的規定“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收”的情況下，要依據《行政處罰法》第二十八的規定，沒收違法所得。

但是，《行政處罰法》又規定了符合法定條件的不予行政處罰，這是特定的情形，只要符合一定的條件就不再給予行政處罰，既然已經不給予行政處罰了，當然違法所得就不再給予沒收，符合法定條件的不予處罰是不追究行政責任，也就不再給予任何種類的行政處罰了。

六、關於不予行政處罰的相關文書

總局於2021年修訂了《市場監督管理行政處罰文書使用手冊》沒有對一些不常用的文書進行羅列，這就需要執法辦案機構根據實際情況結合法律規定自己製作一些文書，同時，也希望總局儘快修訂文書使用手冊，以便文書能統一規範化。

（一）不需要製作《不予行政處罰決定書》的情形

1.事實不清、證據不足的《不予行政處罰告知書》

單位（公民）：

由本局立案調查的你（單位）涉嫌XXXX一案，經過調查，現有證據和材料不能證明存在違法事實和行爲，決定停止調查。依據《中華人民共和國行政處罰法》第四十條的規定，決定不予行政處罰。

特此告知

2.超過追溯期限的《不予行政處罰告知書》

單位（公民）：

由本局立案調查的你（單位）涉嫌XXXX一案，經過調查，發現已經超過追溯期限，故不再進行追溯。依據《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條的規定，決定不予行政處罰。

特此告知

3.主體資格豁免的《不予行政處罰告知書》

單位（公民）：

由本局立案調查的你（單位）涉嫌XXXX一案，經過調查，發現你屬於不滿十四周歲的未成年人（你實施違法行爲時處於不能辨認或者不能控制自己行爲的時間段）。依據《中華人民共和國行政處罰法》第三十條（第三十一條）的規定，決定不予行政處罰。

特此告知

（二）需要製作《不予行政處罰決定書》的情形

《行政處罰法》第五十七條規定“調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定：（二）違法行爲輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰；（三）違法事實不能成立的，不予行政處罰。”的規定及第五十九條規定“行政機關依照本法第五十七條的規定給予行政處罰，應當製作行政處罰決定書。行政處罰決定書應當載明下列事項……”。既然57條規定的是給予行政處罰的應當製作行政處罰決定書，顧名思義對不予行政處罰的當然不需要再製作不予行政處罰決定書了，只需履行告知義務就可以了，是否需要製作《不予行政處罰決定書》值得商榷。但是，總局已經對《不予行政處罰決定書》模版作出了規定，在未修訂文書使用手冊前，可以按照總局文書執行，所以對違反第三十三條規定的，屬於57條2.3項情形的，可以製作《不予行政處罰決定書》和《不予行政處罰告知書》。總局文書裏已經有《不予行政處罰決定書》模版，《不予行政處罰告知書》需參照《行政處罰告知書》進行自行製作。

如有不同觀點

歡迎評論區留言探討！